Discriminação e casamento: um olhar
constitucional Jorge Miranda
Igualdade é tratamento igual de realidades iguais e
tratamento desigual de realidades desiguais
O art. 13.º da Constituição proclama que todos os
cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais
perante a lei, acrescentando que ninguém pode ser
privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de
qualquer direito ou isento de qualquer dever em
razão de ascendência, sexo, raça, língua, território
de origem, religião, convicções políticas ou
ideológicas, instrução, situação económica, condição
social ou orientação sexual.
Os factores de desigualdade assim apresentados
são-no a título enunciativo, e não taxativo. Eles
equivalem aos mais flagrantemente reconhecidos pelo
legislador constitucional; não os únicos
susceptíveis de gerar privilégios ou discriminações
e, portanto, não os únicos rejeitados.
Já era assim antes da revisão constitucional de 2004
no tocante à orientação sexual. O ser ela agora
mencionada no art. 13.º (por cópia da Carta de
Direitos Fundamentais da União Europeia) representa
apenas uma explicitação.
2. A proibição de discriminações significa, à
partida, que ninguém possa deixar de ter acesso a
qualquer direito ou bem jurídico atribuído pela
Constituição ou pela lei em termos gerais. Mas o
princípio tem de ser entendido no contexto da
Constituição, com as implicações decorrentes de
outros princípios. E isso porque o princípio da
igualdade não funciona por forma geral e abstracta,
mas perante situações ou termos de comparação que
devam reputar-se concretamente iguais - e, antes de
tudo, à luz de padrões valorativos ou da ordem
axiológica constitucional (parecer n.º 32/82 da
Comissão Constitucional).
Enquanto conceito relacional, a medida do que é
igual e deva ser tratado como igual depende da
matéria a tratar e do ponto de vista de quem
estabelece a comparação, em termos de determinar
quais são os elementos essenciais e os
não-essenciais num juízo acerca da admissibilidade
ou inadmissibilidade de soluções jurídicas
dissemelhantes e eventualmente mesmo
discriminatórias. Ou seja, quando é que duas
situações reais da vida são equiparáveis, quando as
similitudes entre elas sobrelevam das diferenças e,
por isso, o juízo de valor sobre a materialidade que
lhes serve de suporte conduz à necessidade de um
igual tratamento jurídico (acórdão n.º 231/94 do
Tribunal Constitucional).
É a esta luz que deve ser encarado o problema do
casamento de homossexuais.
3. Igualdade é tratamento igual de realidades iguais
e tratamento desigual de realidades desiguais. Por
isso, diferenciar não é discriminar. Não diferenciar
é que é (ou pode ser) discriminar.
Reduzir o casamento à finalidade de procriação, como
alguns sustentam, não se afigura correcto.
Simplesmente, apenas o casamento de pessoas de sexos
diferentes comporta a potencialidade de procriação,
com tudo quanto isto envolve de direitos e deveres
em relação aos filhos e à função de assegurar a
subsistência (quer biológica, quer no plano da
sustentabilidade da segurança social) e a renovação
da comunidade. Não por acaso a Constituição
qualifica a maternidade e a paternidade como
"valores sociais eminentes" (art. 68.º, n.º 2).
Não admitir o casamento de dois homens ou de duas
mulheres não viola o princípio da igualdade. O que o
infringiria seria, sim, admiti-lo, por colocar em
paridade realidade inconfundíveis.
4. A Lei Fundamental distingue o direito de
constituir família e o direito de casar (art. 36.º,
n.º 1) e hoje aparece à vista desarmada a
pluralidade de formações familiares, designadamente,
as uniões de facto, tanto heterossexuais como
homossexuais (com direitos consagrados na Lei n.º
7/2001, de 11 de Maio, e que bem poderão vir a ser
alargados). Em contrapartida, é não menos patente,
na Constituição, o enlace incindível entre filiação
e casamento, necessariamente heterossexual. "Os
cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à
capacidade civil e à manutenção e educação de filhos
(art. 36.º, n.º 3)." "Os filhos nascidos fora do
casamento não podem ser objecto de qualquer
discriminação" (art. 36.º, n.º 4). "Os pais têm o
direito e o dever de educação e manutenção dos
filhos" (art. 36.º, n.º 5). "Os filhos não podem ser
separados dos pais, salvo quando estes não cumpram
os seus deveres fundamentais para com eles e sempre
mediante decisão judicial (art. 36.º, n.º 6). À
pluralidade de formações familiares hão-de
corresponder adequados regimes jurídicos.
5. Ainda mais claro se mostra a Declaração Universal
dos Direitos do Homem: "A partir da idade núbil, o
homem e a mulher têm o direito de casar e de
constituir família, sem restrição alguma de raça ou
religião (art. 16.º, n.º 1).
Ora, os preceitos constitucionais e legais relativos
aos direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declaração Universal
dos Direitos do Homem" (art. 16.º, n.º 2 da
Constituição).
Logo, em face do nosso ordenamento constitucional,
não só não se faz discriminação por se estabelecer
diferenças entre o regime do casamento e o regime
(ou qualquer regime) da união homossexual como o
casamento é concebido exclusivamente como união
heterossexual. Logo, uma lei que permitisse
casamentos entre pessoas do mesmo sexo seria
inconstitucional.
Professor universitário