Pedro Vaz Patto - 14 Jul 04

A REVISÃO CONSTITUCIONAL E A “ORIENTAÇÃO SEXUAL”

DISSIPAR EQUÍVOCOS

A última revisão constitucional veio incluir expressamente, no nº2 do artigo 13º, a “orientação sexual” nas lista dos atributos (a par do sexo, raça, religião, instrução, convicções políticas, condição social, etc.) que não podem motivar discriminações contrárias ao princípio da igualdade entre os cidadãos. É claramente contestável a oportunidade desta inclusão. Como essa lista nunca se considerou exaustiva, mas apenas exemplificativa, a omissão dessa referência nunca seria obstáculo à invocação do princípio da igualdade contra discriminações infundadas e injustas motivadas pela “orientação sexual”. E o facto de tal referência ser uma reivindicação antiga dos defensores dos chamados direitos dos homossexuais pode criar, inútil e perigosamente, equívocos, como o de pensar que deste modo a Constituição passa a dar cobertura a todas as reivindicações desses grupos, designadamente as que dizem respeito ao casamento e à adopção. Não surpreenderá ninguém que a nova versão do texto constitucional venha a ser invocada em defesa dessas reivindicações (que parece estarem prestes a ser satisfeitas em Espanha).

Outra dúvida que pode, inútil e perigosamente, suscitar-se tem a ver com o conteúdo do próprio conceito de “orientação sexual”. Na mente do legislador histórico (dos deputados) estariam provavelmente apenas a orientação homossexual ou bissexual, confrontadas com a orientação heterossexual. Mas, objectivamente, também a pedofilia pode ser considerada uma orientação sexual. Contudo, não poderá, obviamente, invocar-se o preceito constitucional na sua nova redacção para contestar a criminalização do abuso sexual de crianças, ou mesmo que a necessidade de prevenir estes crimes possa justificar que a uma pessoa com tendências pedófilas sejam vedadas actividades que impliquem o contacto habitual com crianças.

De qualquer modo, há que dissipar, desde já, todos os equívocos, através da interpretação correcta do preceito em questão. Há que reconhecer, de resto, que esta mesma referência consta da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais e constará, portanto, do futuro Tratado Constitucional da União Europeia.

É orientação unânime da doutrina e da jurisprudência a de que o princípio da igualdade não veda (e pode até impor em algumas circunstâncias) tratamentos diferenciados: proíbe que se trate de forma desigual o que é objectivamente igual, mas não que se trate de forma desigual o que é objectivamente desigual. Se o tratamento diferenciado se funda em motivos objectivos, racionais e justos, e não subjectivos, arbitrários ou discriminatórios, não contraria o princípio da igualdade. É óbvio que não se discrimina inconstitucionalmente em função da “instrução” quando se exige a licenciatura em medicina para exercer a profissão de médico. Uma condição social e económica de desfavor justificam um tratamento fiscal mais benéfico (que pode até ser obrigatório de acordo com os parâmetros constitucionais). Um partido político ou uma escola confessional podem seleccionar os seus funcionários ou professores de acordo com a fidelidade destes ao seu ideário, sem estarem, por isso, a discriminar inconstitucionalmente em razão das “convicções políticas” ou da “religião”.

Será discriminatório e contrário ao princípio da igual dignidade de todos os cidadãos negar a uma pessoa com tendências homossexuais o acesso a um emprego ou a um benefício social quando tal não tem fundamento objectivo ou racional. Mas não se poderá dizer que não tem fundamento objectivo ou racional a não equiparação das uniões homossexuais aos casais heterossexuais no âmbito dos regimes do casamento e da adopção. Trata-se de situações objectivamente desiguais que, precisamente na perspectiva da natureza e das finalidades destes institutos, justificam um tratamento diferenciado.

Ao instituto da adopção preside, acima de tudo, a finalidade de prossecução do bem da criança. Por isso, não pode, desde logo, encarar-se a possibilidade de adopção como um direito dos adoptantes (de que seriam privadas de forma discriminatória as pessoas de tendência homossexual). E o bem da criança exige que entre adoptantes e adoptado se estabeleçam laços o mais possível próximos dos que são próprios da filiação natural (todo o regime jurídico da adopção reflecte este princípio). Ao contrário do que já tem sido dito, não basta que entre eles se criem relações afectivas, por mais fortes e consistentes que estas sejam. Exige-se que essas relações afectivas correspondam às que são próprias da filiação natural. Por isso se exige que entre adoptante e adoptado haja um desnível etário (sem que isso implique obviamente qualquer tratamento discriminatório) correspondente ao que se verificará entre pais e filhos. Se entre o candidato a adoptante e o adoptando não se verificar uma significativa diferença de idades, pode entre eles existir uma profunda relação afectiva, mas não será certamente a que é própria da filiação natural. Assim, também nunca a relação entre um casal homossexual e um adoptado, por muito e respeitável afecto que entre eles possa existir, será próxima da filiação natural, pois esta supõe sempre a dualidade sexual.

Será difícil encontrar evidência mais objectiva do que esta: que a filiação natural supõe sempre a dualidade sexual. Será difícil, por isso, dizer que não estamos, neste âmbito, perante situações objectivamente diferentes, que justificam um tratamento diferenciado.

O reconhecimento social e jurídico do instituto do casamento, e a protecção estadual que daí decorre, ligam-se à sua função de fundamento da família como célula básica da sociedade. É, desde logo, a família que assegura a continuidade da sociedade, gerando novas vidas. Só um homem e uma mulher, e não uniões de pessoas do mesmo sexo, podem gerar novas vidas. Haverá poucas verdades tão evidentes e objectivas como esta e, por isso, também neste aspecto, será difícil dizer que não estamos perante situações objectivamente diferentes, que justificam um tratamento diferenciado.

De qualquer modo, não estamos apenas perante uma evidência puramente biológica. É também a família, fruto do amor de doação total e comprometida entre um homem e uma mulher, que garante a educação e crescimento harmoniosos das novas gerações. E fá-lo com a riqueza que representa a dualidade sexual, a complementaridade das dimensões masculina e feminina, sem o contributo de cada uma das quais a formação da pessoa corre o risco da não ser completa e sadia. Dessa riqueza beneficiam os filhos, mas também cada um dos cônjuges. A própria vida social em geral se estrutura a partir dessa complementaridade e dessa riqueza. Mesmo uma família sem filhos merece, pois, reconhecimento e protecção enquanto célula básica da sociedade (atributo que nunca poderá caber a uma união de pessoas do mesmo sexo).

Por tudo isto, pois, não há qualquer discriminação motivada pela “orientação sexual” quando se exige que o casamento se celebre entre pessoas de sexo diferente. Trata-se, simplesmente, da natureza intrínseca deste instituto, que nem sequer é criada pelo legislador, sendo que este se limita a reconhecê-la.

Todas estas questões, onde se jogam princípios civilizacionais socialmente estruturantes, deveriam ter sido objecto de uma ampla discussão pública antes da aprovação da lei de revisão constitucional, e não apenas agora. Certo é que muitos cidadãos, sem culpa da sua parte, só agora se aperceberam do possível alcance das modificações propostas. Vê-se que a nossa maturidade democrática tem ainda muito que crescer...

Pedro Vaz Patto

Juiz de Direito